Annullamento giurisdizionale della riperimetrazione, chiusura della farmacia e mancata riapertura nella zona originaria: l'Amministrazione deve pronunciarsi sulla decadenza
La Regione ha l'obbligo di pronunciarsi in merito alla diffida con cui alcuni titolari chiedono l'adozione di un atto di decadenza riguardante un altro titolare che, dopo l'annullamento giurisdizionale dell'atto di riperimetrazione e la conseguente chiusura della sua farmacia, a distanza di un anno non ha ancora riaperto il proprio esercizio nella zona originariamente assegnatagli
Massima
Farmacia – annullamento giurisdizionale della delibera di riperimetrazione – chiusura della farmacia aperta nel territorio oggetto di ampliamento mediante la riperimetrazione – mancata riapertura dell'esercizio farmaceutico nella zona originaria – decorso di 180 giorni – diffida dei titolari concorrenti per l'adozione di un atto di decadenza dalla titolarità – inerzia dell'Amministrazione – obbligo di pronuncia
Una volta intervenuta l'assegnazione della sede farmaceutica nel concorso straordinario e poi effettuata mediante delibera di Giunta comunale la riperimetrazione della zona per mancanza di locali disponibili, gli assegnatari aprono la farmacia nella porzione di territorio ulteriore attribuita loro mediante l'ampliamento della zona originaria. L'atto di ampliamento però viene annullato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa perché adottato dalla Giunta invece che dal Consiglio Comunale (la Sicilia è l'unica Regione in cui, per giurisprudenza oramai consolidata del CGA, la competenza in materia di pianta organica è del Consiglio Comunale).
Il Consiglio comunale adotta allora un nuovo atto che conferma il contenuto della delibera giuntale annullata per incompetenza, ma nel farlo non rinnova l'istruttoria (non verifica, cioè, se nel momento della nuova riperimetrazione vi è ancora indisponibilità di locali per l'apertura della farmacia nella zona originariamente assegnata), sicché il TAR lo annulla per tale vizio, unitamente all'intervenuta determina di autorizzazione all'apertura della farmacia nella zona conferita mediante l'ampliamento (vedi sul punto la sentenza dell'1 agosto 2023, in questa rivista).
Pochi giorni dopo la pubblicazione della sentenza del TAR viene ordinato agli assegnatari di chiudere la propria farmacia, visto che non hanno titolo per operare in una porzione di territorio diversa dalla zona loro originariamente assegnata; essi allora chiudono la farmacia, che non apre più, visto che l'ordinanza del Consiglio di Giustizia Amministrativa del 13 settembre 2023 rigetta la loro istanza di sospensione della sentenza.
Decorsi sei mesi da tale chiusura, in mancanza di riapertura dell'esercizio farmaceutico, allora alcuni titolari concorrenti diffidano la Regione e l'ASP a decretare la decadenza dall'assegnazione nei confronti dei loro colleghi titolari della farmacia rimasta chiusa per oltre 180 giorni.
Nell'inerzia della Regione, che si limita ad invitare l'ASP ad effettuare una verifica in merito al permanere dell'indisponibilità di locali idonei nella zona originaria, interviene: il 30 ottobre 2024 una nuova delibera che conferma la riperimetrazione riconoscendo per la terza volta l'ampliamento della zona originaria e, il 19 dicembre 2024, la pubblicazione della presente sentenza.
Il Collegio premette che i farmacisti ricorrenti hanno interesse all'accoglimento del ricorso perché è evidente il vantaggio economico che ne ricaverebbero dall’estromissione del concorrente dal mercato di riferimento, con consequenziale ampliamento del proprio bacino di utenza all’interno del territorio comunale.
Né alcun rilievo secondo la sentenza va riconosciuto alla terza riperimetrazione del 30 ottobre 2024, tenuto conto che essa è intervenuta ben oltre la scadenza del termine dei centottanta giorni dacché fu chiusa la farmacia.
Il TAR afferma che il ricorso contro il silenzio verte su un presupposto diverso dalla nuova riperimetrazione e, cioé, sulla mancata riapertura della farmacia nei centottanta giorni successivi alla chiusura. A tal proposito la parte giuridicamente più interessante della pronuncia è quella in cui viene affermato che “la decadenza dall'autorizzazione amministrativa è un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all'interesse pubblico alla sua adozione”; sennonché il TAR, pur condannando la Regione a pronunciarsi entro sessanta giorni sull'istanza di decadenza formulata dai farmacisti ricorrenti, le riconosce comunque ancora “dei limitati margini di discrezionalità valutativa”.
In definitiva all'Amministrazione viene indicato che può non adottare un atto di decadenza se dovesse risultare che nel periodo di chiusura della farmacia è continuata l'indisponibilità di locali idonei nella zona originariamente assegnata; in tal caso infatti la mancata riapertura della farmacia sarebbe dipesa da un'evidente causa di forza maggiore, sicché non vi sarebbero i presupposti per l'adozione di un atto di decadenza.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Palermo/sentenza del 19 dicembre 2024
Annullamento giurisdizionale della riperimetrazione, chiusura della farmacia e mancata riapertura nella zona originaria: l'Amministrazione deve pronunciarsi sulla decadenza
La Regione ha l'obbligo di pronunciarsi in merito alla diffida con cui alcuni titolari chiedono l'adozione di un atto di decadenza riguardante un altro titolare che, dopo l'annullamento giurisdizionale dell'atto di riperimetrazione e la conseguente chiusura della sua farmacia, a distanza di un anno non ha ancora riaperto il proprio esercizio nella zona originariamente assegnatagli
Massima
Farmacia – annullamento giurisdizionale della delibera di riperimetrazione – chiusura della farmacia aperta nel territorio oggetto di ampliamento mediante la riperimetrazione – mancata riapertura dell'esercizio farmaceutico nella zona originaria – decorso di 180 giorni – diffida dei titolari concorrenti per l'adozione di un atto di decadenza dalla titolarità – inerzia dell'Amministrazione – obbligo di pronuncia
Una volta intervenuta l'assegnazione della sede farmaceutica nel concorso straordinario e poi effettuata mediante delibera di Giunta comunale la riperimetrazione della zona per mancanza di locali disponibili, gli assegnatari aprono la farmacia nella porzione di territorio ulteriore attribuita loro mediante l'ampliamento della zona originaria. L'atto di ampliamento però viene annullato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa perché adottato dalla Giunta invece che dal Consiglio Comunale (la Sicilia è l'unica Regione in cui, per giurisprudenza oramai consolidata del CGA, la competenza in materia di pianta organica è del Consiglio Comunale).
Il Consiglio comunale adotta allora un nuovo atto che conferma il contenuto della delibera giuntale annullata per incompetenza, ma nel farlo non rinnova l'istruttoria (non verifica, cioè, se nel momento della nuova riperimetrazione vi è ancora indisponibilità di locali per l'apertura della farmacia nella zona originariamente assegnata), sicché il TAR lo annulla per tale vizio, unitamente all'intervenuta determina di autorizzazione all'apertura della farmacia nella zona conferita mediante l'ampliamento (vedi sul punto la sentenza dell'1 agosto 2023, in questa rivista).
Pochi giorni dopo la pubblicazione della sentenza del TAR viene ordinato agli assegnatari di chiudere la propria farmacia, visto che non hanno titolo per operare in una porzione di territorio diversa dalla zona loro originariamente assegnata; essi allora chiudono la farmacia, che non apre più, visto che l'ordinanza del Consiglio di Giustizia Amministrativa del 13 settembre 2023 rigetta la loro istanza di sospensione della sentenza.
Decorsi sei mesi da tale chiusura, in mancanza di riapertura dell'esercizio farmaceutico, allora alcuni titolari concorrenti diffidano la Regione e l'ASP a decretare la decadenza dall'assegnazione nei confronti dei loro colleghi titolari della farmacia rimasta chiusa per oltre 180 giorni.
Nell'inerzia della Regione, che si limita ad invitare l'ASP ad effettuare una verifica in merito al permanere dell'indisponibilità di locali idonei nella zona originaria, interviene: il 30 ottobre 2024 una nuova delibera che conferma la riperimetrazione riconoscendo per la terza volta l'ampliamento della zona originaria e, il 19 dicembre 2024, la pubblicazione della presente sentenza.
Il Collegio premette che i farmacisti ricorrenti hanno interesse all'accoglimento del ricorso perché è evidente il vantaggio economico che ne ricaverebbero dall’estromissione del concorrente dal mercato di riferimento, con consequenziale ampliamento del proprio bacino di utenza all’interno del territorio comunale.
Né alcun rilievo secondo la sentenza va riconosciuto alla terza riperimetrazione del 30 ottobre 2024, tenuto conto che essa è intervenuta ben oltre la scadenza del termine dei centottanta giorni dacché fu chiusa la farmacia.
Il TAR afferma che il ricorso contro il silenzio verte su un presupposto diverso dalla nuova riperimetrazione e, cioé, sulla mancata riapertura della farmacia nei centottanta giorni successivi alla chiusura. A tal proposito la parte giuridicamente più interessante della pronuncia è quella in cui viene affermato che “la decadenza dall'autorizzazione amministrativa è un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all'interesse pubblico alla sua adozione”; sennonché il TAR, pur condannando la Regione a pronunciarsi entro sessanta giorni sull'istanza di decadenza formulata dai farmacisti ricorrenti, le riconosce comunque ancora “dei limitati margini di discrezionalità valutativa”.
In definitiva all'Amministrazione viene indicato che può non adottare un atto di decadenza se dovesse risultare che nel periodo di chiusura della farmacia è continuata l'indisponibilità di locali idonei nella zona originariamente assegnata; in tal caso infatti la mancata riapertura della farmacia sarebbe dipesa da un'evidente causa di forza maggiore, sicché non vi sarebbero i presupposti per l'adozione di un atto di decadenza.
Riferimenti
Collegamenti
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