Concorso straordinario: è elusivo del principio dell'alternatività trasformare in s.r.l. la prima sede vinta, con passaggio di quote ad un figlio

In questa singolare vicenda una concorrente del concorso straordinario costruisce un'ingegnosa sequenza di atti al fine di provare ad ottenere lecitamente due sedi farmaceutiche poste a concorso, ma il TAR fa valere anche in questo caso il principio dell'alternatività.

Com'è noto il concorso straordinario si è articolato in una serie di concorsi regionali che, dovendo avere inizio parallelo dal punto di vista temporale, si sono invece sotto tale profilo slegati tra loro, al punto che è venuta meno quella simultaneità prevista dal legislatore.

Proprio in ragione di tale mancanza di simultaneità, oltre che alla luce del maggior tempo resosi necessario per la conclusione rispetto alla tempistica prevista dall'originaria normativa (due anni), una concorrente prova a “tagliarsi i ponti dietro le spalle” trasformando in s.r.l. la prima sede ottenuta in un concorso regionale  con successivo passaggio della totalità delle quote ad un figlio. In tal modo si pone nelle condizioni di non poter più rinunciare alla prima farmacia in caso di assegnazione della seconda (in diverso concorso regionale), imputando al venir meno della simultaneità dei concorsi regionali ed al maggior tempo trascorso l'impossibilità di applicazione del principio dell'alternatività al caso di specie. A seguito del diniego di assegnazione della seconda farmacia, per mancanza di rinuncia alla prima, la farmacista propone ricorso al TAR.

Il TAR Perugia tuttavia respinge il ricorso, in primo luogo osservando che i termini previsti dalla l. n. 27/2012 sono chiaramente ordinatori e che la mancanza di simultaneità dei concorsi regionali avviati è dinamica che non può mai comportare una deroga all'art.112 del r.d. n. 1265/1934 (TULS); peraltro l'art. 11 comma 7 della l. n. 27/2012, a seguito delle modifiche intervenute, dopo aver delineato il meccanismo per lo scorrimento delle graduatorie, prevede che la graduatoria “deve essere utilizzata, per sei anni a partire dalla data del primo interpello effettuato per l'assegnazione delle sedi oggetto del concorso straordinario, con il criterio dello scorrimento per la copertura delle sedi farmaceutiche eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso, con le modalità indicate nei precedenti periodi del presente comma”. In ragione di tanto, conclude il TAR sul punto, la tempistica seguita dalla Regione Umbria, che ha effettuato il primo interpello nel 2018 ed il secondo nel 2021 non si discosta in modo anomalo da quella indicata dalla legge.

Per quanto concerne l'impossibilità da parte della concorrente di poter rinunciare alla prima sede vinta per le trasformazioni societarie nel frattempo legittimamente intervenute, il TAR le giudica evidentemente elusive delle disposizioni vigenti in quanto dirette ad aggirare il divieto di cumulo posto dal secondo comma dell’art. 112 TULS, che esprime un principio di carattere generale in tema di gestione di farmacie private: a tal proposito la sentenza indica che la ratio della l. n. 27/2012 è quella di ampliare il più possibile la platea dei titolari di farmacia, il che sarebbe pregiudicato qualora lo stesso o gli stessi farmacisti, ottenendo la titolarità di due sedi in due diverse Regioni, ne sottraggano una ad altri, pure aventi titolo, successivi nella graduatoria.

Il TAR inoltre rileva che le operazioni societarie effettuate dalla ricorrente non consentono l'assegnazione della seconda sede pure in virtù di quanto stabilito dall’art. 2, comma 1, n. 6 del bando di concorso, per cui il requisito di ammissione al concorso di «non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni», deve permanere fino al momento dell’assegnazione della sede.

(Riguardo al principio dell'alternatività vedi anche in questa rivista le sentenze del Consiglio di Stato del 21 luglio 2023 e del 23 aprile 2024).