Decentramento della farmacia: il Comune deve risarcire il danno se ha l'obbligo di accogliere l'istanza e invece adotta un diniego
Qualora non residui alcun margine discrezionale in capo al Comune rispetto ad una richiesta di decentramento, ma il Comune adotti un atto di diniego, spetta al titolare di farmacia il risarcimento del danno, sussistendo oltre al danno ingiusto ed al nesso di causalità anche la colpa dell'Amministrazione
Massima
Farmacia – istanza di decentramento – assenza di potere discrezionale da parte dell'Amministrazione – diniego di decentramento – richiesta di risarcimento del danno da parte del farmacista – spetta – sussistenza della colpa dell'Amministrazione – criteri per la quantificazione del danno
Il TAR Palermo, con una puntualissima sentenza in materia di risarcimento del danno da reiterato diniego all'istanza di decentramento, che fa il paio con un'altra pubblicata dallo stesso TAR il giorno precedente (vedi in questa rivista), fornisce ottimi spunti di riflessione riguardo ai criteri per valutare la sussistenza della colpa dell'Amministrazione.
Un titolare di farmacia inoltra l'istanza di decentramento della propria farmacia sia al Comune che alla Regione, ricevendo da entrambi gli enti un diniego, motivato dal fatto che ognuno dei detti enti ritiene che la competenza a pronunciarsi spetti all'altro.
A seguito dell'impugnazione degli atti dinanzi al TAR, ottiene l'annullamento di quello comunale, atteso che in sentenza (del 2015) è stabilito che la decisione sull'istanza spetta al Comune.
Quest'ultimo, però, adotta un secondo atto di diniego, sia alla luce del parere negativo dell'Ordine di farmacisti, sia anche perché si pone la problematica del rapporto tra un atto di decentramento ed un atto di revisione della pianta organica.
Anche tale secondo atto di diniego viene annullato dal TAR con una sentenza (del 2016) dalla quale si ricava che in capo al Comune residua un sia pur limitato margine di discrezionalità.
Il Comune allora adotta un terzo atto di diniego, ravvisando la non sussistenza dei profili afferenti al necessario rapporto farmacie/abitanti, questa volta anche a cagione dell'intervento oppositivo dei titolari delle farmacie situate nella zona di decentramento, che lamentano l'incapienza della zona in cui il titolare chiede di trasferirsi.
Il TAR annulla anche il terzo atto di diniego con una sentenza (del 2017) con cui è escluso che residuino ulteriori margini di discrezionalità in capo al Comune.
Che, inopinatamente, adotta un quarto atto di diniego, anche se successivamente, nel 2018, autorizza il decentramento.
Il ricorrente a questo punto chiede il risarcimento del danno.
Il TAR, con la sentenza in oggetto indica i quattro elementi tipici della fattispecie della responsabilità e, cioè:
a) il fatto illecito costituito da una condotta antigiuridica della p.A.
b) l'evento dannoso, ossia il danno ingiusto
c) il nesso di causalità
d) l'elemento soggettivo, ossia l'imputabilità all'Amministrazione dell'attività illegittima a titolo di dolo o colpa.
In relazione ai suddetti, poi, il Collegio ritiene certamente sussistenti fin dal primo atto di diniego i primi tre, ma non ritiene invece sussistente il requisito della colpa dell'Amministrazione per quanto concerne il primo diniego: in quel caso, infatti, vi erano oggettive difficoltà interpretative delle nuove norme in materia farmaceutica, peraltro rese ancora più problematiche dal contenuto di una sentenza della Corte Costituzionale (la n. 255/2013), da un cui passaggio motivazionale (punto 7.1 quinto capoverso) pareva ricavarsi la competenza della Regione a decidere in materia di revisione di pianta organica, mentre invece la giurisprudenza successiva ha stabilito essere competente il Comune.
Il requisito della colpa viene ritenuto insussistente dal TAR anche in relazione al secondo diniego. In quel caso infatti il Comune aveva tenuto conto non solo del parere negativo dell'Ordine dei farmacisti, ma anche delle (tutt'altro che semplici) problematiche interpretative relative al rapporto decentramento/adozione della nuova pianta organica.
Anche per quanto concerne il terzo diniego il TAR considera insussistente il requisito della colpa: il Comune aveva deciso facendo riferimento a tesi sulla mancanza del rapporto farmacie/abitanti, anche nel rispetto delle argomentazioni oppositive dei titolari delle farmacie della zona di richiesto decentramento, che avevano fornito al riguardo deduzioni di un certo spessore.
Per ciò che riguarda il quarto diniego, invece, il Collegio ritiene sussistente la colpa da parte dell'Amministrazione: nella sentenza di annullamento del terzo diniego, infatti, il TAR aveva deciso che non residuavano più margini di discrezionalità per il Comune che, dunque, avrebbe dovuto accogliere l'istanza. L'averla invece esso nuovamente respinta, pur in assenza di discrezionalità, determina l'obbligo di risarcire i danni.
A tal proposito il criterio individuato dal TAR per la quantificazione del danno è il seguente:
quanto al danno emergente il Comune è tenuto al pagamento di una somma equivalente all'importo del canone di locazione pagato dal ricorrente dalla data indicata per provvedere, contenuta nella sentenza del terzo annullamento, fino alla data in cui il decentramento è stato autorizzato, decurtando tale importo del risparmio conseguito dal ricorrente in quanto il canone è detraibile dai ricavi a fini fiscali;
quanto al lucro cessante, invece, il Comune è tenuto al pagamento di una somma pari alla differenza tra l'utile di impresa conseguito dal ricorrente nel periodo suddetto e quello conseguito nel corrispondente periodo in cui la farmacia ha aperto i battenti nella zona di decentramento: in buona sostanza occorre fare la differenza dei due ricavi e su tale importo calcolare il 10%.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Palermo/sentenza del 15 ottobre 2024
Decentramento della farmacia: il Comune deve risarcire il danno se ha l'obbligo di accogliere l'istanza e invece adotta un diniego
Qualora non residui alcun margine discrezionale in capo al Comune rispetto ad una richiesta di decentramento, ma il Comune adotti un atto di diniego, spetta al titolare di farmacia il risarcimento del danno, sussistendo oltre al danno ingiusto ed al nesso di causalità anche la colpa dell'Amministrazione
Massima
Farmacia – istanza di decentramento – assenza di potere discrezionale da parte dell'Amministrazione – diniego di decentramento – richiesta di risarcimento del danno da parte del farmacista – spetta – sussistenza della colpa dell'Amministrazione – criteri per la quantificazione del danno
Il TAR Palermo, con una puntualissima sentenza in materia di risarcimento del danno da reiterato diniego all'istanza di decentramento, che fa il paio con un'altra pubblicata dallo stesso TAR il giorno precedente (vedi in questa rivista), fornisce ottimi spunti di riflessione riguardo ai criteri per valutare la sussistenza della colpa dell'Amministrazione.
Un titolare di farmacia inoltra l'istanza di decentramento della propria farmacia sia al Comune che alla Regione, ricevendo da entrambi gli enti un diniego, motivato dal fatto che ognuno dei detti enti ritiene che la competenza a pronunciarsi spetti all'altro.
A seguito dell'impugnazione degli atti dinanzi al TAR, ottiene l'annullamento di quello comunale, atteso che in sentenza (del 2015) è stabilito che la decisione sull'istanza spetta al Comune.
Quest'ultimo, però, adotta un secondo atto di diniego, sia alla luce del parere negativo dell'Ordine di farmacisti, sia anche perché si pone la problematica del rapporto tra un atto di decentramento ed un atto di revisione della pianta organica.
Anche tale secondo atto di diniego viene annullato dal TAR con una sentenza (del 2016) dalla quale si ricava che in capo al Comune residua un sia pur limitato margine di discrezionalità.
Il Comune allora adotta un terzo atto di diniego, ravvisando la non sussistenza dei profili afferenti al necessario rapporto farmacie/abitanti, questa volta anche a cagione dell'intervento oppositivo dei titolari delle farmacie situate nella zona di decentramento, che lamentano l'incapienza della zona in cui il titolare chiede di trasferirsi.
Il TAR annulla anche il terzo atto di diniego con una sentenza (del 2017) con cui è escluso che residuino ulteriori margini di discrezionalità in capo al Comune.
Che, inopinatamente, adotta un quarto atto di diniego, anche se successivamente, nel 2018, autorizza il decentramento.
Il ricorrente a questo punto chiede il risarcimento del danno.
Il TAR, con la sentenza in oggetto indica i quattro elementi tipici della fattispecie della responsabilità e, cioè:
a) il fatto illecito costituito da una condotta antigiuridica della p.A.
b) l'evento dannoso, ossia il danno ingiusto
c) il nesso di causalità
d) l'elemento soggettivo, ossia l'imputabilità all'Amministrazione dell'attività illegittima a titolo di dolo o colpa.
In relazione ai suddetti, poi, il Collegio ritiene certamente sussistenti fin dal primo atto di diniego i primi tre, ma non ritiene invece sussistente il requisito della colpa dell'Amministrazione per quanto concerne il primo diniego: in quel caso, infatti, vi erano oggettive difficoltà interpretative delle nuove norme in materia farmaceutica, peraltro rese ancora più problematiche dal contenuto di una sentenza della Corte Costituzionale (la n. 255/2013), da un cui passaggio motivazionale (punto 7.1 quinto capoverso) pareva ricavarsi la competenza della Regione a decidere in materia di revisione di pianta organica, mentre invece la giurisprudenza successiva ha stabilito essere competente il Comune.
Il requisito della colpa viene ritenuto insussistente dal TAR anche in relazione al secondo diniego. In quel caso infatti il Comune aveva tenuto conto non solo del parere negativo dell'Ordine dei farmacisti, ma anche delle (tutt'altro che semplici) problematiche interpretative relative al rapporto decentramento/adozione della nuova pianta organica.
Anche per quanto concerne il terzo diniego il TAR considera insussistente il requisito della colpa: il Comune aveva deciso facendo riferimento a tesi sulla mancanza del rapporto farmacie/abitanti, anche nel rispetto delle argomentazioni oppositive dei titolari delle farmacie della zona di richiesto decentramento, che avevano fornito al riguardo deduzioni di un certo spessore.
Per ciò che riguarda il quarto diniego, invece, il Collegio ritiene sussistente la colpa da parte dell'Amministrazione: nella sentenza di annullamento del terzo diniego, infatti, il TAR aveva deciso che non residuavano più margini di discrezionalità per il Comune che, dunque, avrebbe dovuto accogliere l'istanza. L'averla invece esso nuovamente respinta, pur in assenza di discrezionalità, determina l'obbligo di risarcire i danni.
A tal proposito il criterio individuato dal TAR per la quantificazione del danno è il seguente:
quanto al danno emergente il Comune è tenuto al pagamento di una somma equivalente all'importo del canone di locazione pagato dal ricorrente dalla data indicata per provvedere, contenuta nella sentenza del terzo annullamento, fino alla data in cui il decentramento è stato autorizzato, decurtando tale importo del risparmio conseguito dal ricorrente in quanto il canone è detraibile dai ricavi a fini fiscali;
quanto al lucro cessante, invece, il Comune è tenuto al pagamento di una somma pari alla differenza tra l'utile di impresa conseguito dal ricorrente nel periodo suddetto e quello conseguito nel corrispondente periodo in cui la farmacia ha aperto i battenti nella zona di decentramento: in buona sostanza occorre fare la differenza dei due ricavi e su tale importo calcolare il 10%.
Normativa
Riferimenti
Collegamenti
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