È esclusa dal concorso la concorrente che nei dieci anni precedenti ha ceduto l' 1% di una s.a.s di cui era socia accomandante
La percentuale della quota o la qualità assunta dal socio all’interno della società di persone sono fattori ininfluenti: è la cessione della quota che rientra nella preclusione di cui all’art. 12 comma 4 della l. n. 475/68 e che quindi, conseguentemente, comporta l’esclusione dal concorso
Massima
Farmacia – preclusione ex art. 12 comma 4 l. n. 475/1968 – cessione 1% di s.a.s. In qualità di socia accomandante – sussiste – acquisto farmacia a titolo oneroso e non tramite concorso – irrilevanza – esclusione dal concorso straordinario – legittimità
Il TAR Napoli torna ancora una volta sul tema della preclusione ex art. 12 comma 4 della l. n. 475/1968, questa volta per affrontare un caso che sembra ricomprendere mediante sommatoria tutte quelle fattispecie per le quali si è ritenuto di poterla escludere.
La farmacista facente parte di un'associazione con altre due colleghe viene infatti esclusa dal concorso straordinario giacché nei dieci anni precedenti aveva acquisito per il tempo di un un anno l'1% di una s.a.s. (per un importo di euro 4.000,00) , rivestendo peraltro il ruolo di socio accomandante. Per di più la farmacia di cui era socia non era stata vinta a concorso, ma acquistata. Trattandosi di una sommatoria di situazioni favorevoli e per di più trascurabili, la farmacista chiede in giudizio che non le sia applicata la preclusione dell'art. 12 comma 4, anche nel rispetto del principio di proporzionalità.
Il TAR tuttavia respinge il ricorso privilegiando una lettura asettica della disposizione; secondo il Collegio è decisiva la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi. L’esito di questa operazione di dismissione per il TAR va verificato semplicemente confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota di farmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote): è questo semplice raffronto di situazioni che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che rende il farmacista inidoneo alla nuova assegnazione.
In buona sostanza essendo per giurisprudenza oramai consolidata equiparata la cessione di quota di società di persone (titolare di sede farmaceutica) alla cessione di titolarità, ed essendo per tale motivo disposta l’applicazione tout court dell’art. 12 co. IV l. 475/68 anche alla cessione di quota, ne discende che non ha alcun rilievo la rilevanza della quota detenuta e ceduta, o lo status del socio all'interno della società di persone, o il fatto che la farmacia era stata acquistata e non vinta a concorso: ciò che rileva è il fatto oggettivo che vi sia stata cessione di quote. E' la stessa cessione della predetta quota che rientra nella fattispecie preclusiva di cui all’art. 12 comma 4 della l. n. 475/68 e che, conseguentemente, comporta l’esclusione dal concorso.
Questa sentenza, seppur perfettamente coerente con i principi di altre sentenze facenti parte del medesimo filone giurisprudenziale, pare tuttavia confliggere in concreto con una sentenza dello stesso TAR datata 22 maggio 2024 (vedi commento in questa rivista), con cui invece era stato ritenuto che, in caso di cessione di quota di una s.a.s. titolare di farmacia rurale sussidiata, non deve disporsi l’esclusione del farmacista dal concorso straordinario attesa la trascurabile significatività economica di tali vicende circolatorie.
E sul punto è innegabile che il valore di cessione dell'1% di una s.a.s. ha una trascurabile significatività economica.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Napoli/sentenza dell' 11 luglio 2024
È esclusa dal concorso la concorrente che nei dieci anni precedenti ha ceduto l' 1% di una s.a.s di cui era socia accomandante
La percentuale della quota o la qualità assunta dal socio all’interno della società di persone sono fattori ininfluenti: è la cessione della quota che rientra nella preclusione di cui all’art. 12 comma 4 della l. n. 475/68 e che quindi, conseguentemente, comporta l’esclusione dal concorso
Massima
Farmacia – preclusione ex art. 12 comma 4 l. n. 475/1968 – cessione 1% di s.a.s. In qualità di socia accomandante – sussiste – acquisto farmacia a titolo oneroso e non tramite concorso – irrilevanza – esclusione dal concorso straordinario – legittimità
Il TAR Napoli torna ancora una volta sul tema della preclusione ex art. 12 comma 4 della l. n. 475/1968, questa volta per affrontare un caso che sembra ricomprendere mediante sommatoria tutte quelle fattispecie per le quali si è ritenuto di poterla escludere.
La farmacista facente parte di un'associazione con altre due colleghe viene infatti esclusa dal concorso straordinario giacché nei dieci anni precedenti aveva acquisito per il tempo di un un anno l'1% di una s.a.s. (per un importo di euro 4.000,00) , rivestendo peraltro il ruolo di socio accomandante. Per di più la farmacia di cui era socia non era stata vinta a concorso, ma acquistata. Trattandosi di una sommatoria di situazioni favorevoli e per di più trascurabili, la farmacista chiede in giudizio che non le sia applicata la preclusione dell'art. 12 comma 4, anche nel rispetto del principio di proporzionalità.
Il TAR tuttavia respinge il ricorso privilegiando una lettura asettica della disposizione; secondo il Collegio è decisiva la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi. L’esito di questa operazione di dismissione per il TAR va verificato semplicemente confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota di farmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote): è questo semplice raffronto di situazioni che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che rende il farmacista inidoneo alla nuova assegnazione.
In buona sostanza essendo per giurisprudenza oramai consolidata equiparata la cessione di quota di società di persone (titolare di sede farmaceutica) alla cessione di titolarità, ed essendo per tale motivo disposta l’applicazione tout court dell’art. 12 co. IV l. 475/68 anche alla cessione di quota, ne discende che non ha alcun rilievo la rilevanza della quota detenuta e ceduta, o lo status del socio all'interno della società di persone, o il fatto che la farmacia era stata acquistata e non vinta a concorso: ciò che rileva è il fatto oggettivo che vi sia stata cessione di quote. E' la stessa cessione della predetta quota che rientra nella fattispecie preclusiva di cui all’art. 12 comma 4 della l. n. 475/68 e che, conseguentemente, comporta l’esclusione dal concorso.
Questa sentenza, seppur perfettamente coerente con i principi di altre sentenze facenti parte del medesimo filone giurisprudenziale, pare tuttavia confliggere in concreto con una sentenza dello stesso TAR datata 22 maggio 2024 (vedi commento in questa rivista), con cui invece era stato ritenuto che, in caso di cessione di quota di una s.a.s. titolare di farmacia rurale sussidiata, non deve disporsi l’esclusione del farmacista dal concorso straordinario attesa la trascurabile significatività economica di tali vicende circolatorie.
E sul punto è innegabile che il valore di cessione dell'1% di una s.a.s. ha una trascurabile significatività economica.
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