È illegittima l’autorizzazione al trasferimento della farmacia per violazione della distanza minima se poco prima del rilascio sono cambiati i percorsi pedonali
Se poco prima del rilascio dell’autorizzazione al trasferimento della farmacia vengono cambiati i percorsi pedonali, facendo venir meno il rispetto della distanza minima dei 200 metri (su cui vi era già stata istruttoria comunale favorevole), illegittimamente il Comune tiene fermi i dati dell’istruttoria positiva. L’Amministrazione, infatti, non deve considerare la situazione esistente al momento della domanda e dell’istruttoria, bensì quella esistente al momento in cui l’atto finale viene adottato.
Massima
Farmacia – istanza di trasferimento – verifica positiva del rispetto della distanza da altra farmacia – sopravvenienza di diversi percorsi pedonali prima della conclusione del procedimento – violazione della distanza minima – rilascio di autorizzazione – difetto di istruttoria – illegittimità
Un titolare di farmacia chiede il trasferimento all’interno della propria zona allegando una perizia giurata da cui risulta che la nuova allocazione rispetta il limite minimo della distanza di duecento metri dalle altre farmacie. Il Comune effettua la verifica ed acclara che, effettivamente, tale distanza minima viene rispettata. Nelle more dell’acquisizione del parere da parte dell’ASL (favorevole al trasferimento), però, viene effettuato un cambio di viabilità consistente nell’apposizione di strisce pedonali e scivoli per il transito dei portatori di handicap, con la conseguenza che adesso la distanza tra le due farmacie scende a 182,5 metri, quindi al di sotto di quella minima.
Il Comune non tiene conto delle modifiche alla viabilità e, mantenendo ferma l’istruttoria positivamente conclusasi prima di tali modifiche, rilascia l’autorizzazione al trasferimento della farmacia.
Il titolare della farmacia più vicina, allora, impugna tale atto chiedendone l’annullamento per violazione delle norme sulla distanza minima, presupponendo l'applicazione delle norme sulla circolazione dei pedoni stabilite dall'art. 190 del Codice della strada (per il criterio di misurazione della distanza pedonale vedi sentenza del Consiglio di Stato del 2 novembre 2023 in questa rivista).
Il Comune si difende in giudizio facendo rilevare che non ha tenuto conto delle modifiche alla viabilità in quanto esse sono successive alla conclusione dell’istruttoria.
Il TAR accoglie il ricorso per difetto di istruttoria e annulla l’autorizzazione al trasferimento: secondo i Giudici il Comune avrebbe dovuto considerare che, successivamente alla conclusione dell’istruttoria, ma prima dell’adozione dell’atto autorizzatorio, era già stato realizzato un attraversamento pedonale che andava a modificare la situazione su cui si era basata l’istruttoria comunale. Nel rispetto, allora, del principio tempus regit actum, il Comune non avrebbe dovuto tener conto della situazione esistente al momento della domanda di trasferimento e della successiva verifica comunale, ma di quella esistente al momento del rilascio dell’autorizzazione. La pubblica Amministrazione, infatti, ai fini dell’adozione del provvedimento finale, deve considerare anche le modifiche normative e fattuali intervenute in corso di procedimento e non ancorarsi all’istruttoria già effettuata prima del sopravvenire di tali nuove evenienze.
Il TAR, tuttavia, conclude sostenendo che l’annullamento dell’atto è nei limiti del difetto di istruttoria, non essendo quindi precluso per il Comune, all’esito di un’istruttoria aggiornata, il provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Roma/sentenza del 15 maggio 2024
È illegittima l’autorizzazione al trasferimento della farmacia per violazione della distanza minima se poco prima del rilascio sono cambiati i percorsi pedonali
Se poco prima del rilascio dell’autorizzazione al trasferimento della farmacia vengono cambiati i percorsi pedonali, facendo venir meno il rispetto della distanza minima dei 200 metri (su cui vi era già stata istruttoria comunale favorevole), illegittimamente il Comune tiene fermi i dati dell’istruttoria positiva. L’Amministrazione, infatti, non deve considerare la situazione esistente al momento della domanda e dell’istruttoria, bensì quella esistente al momento in cui l’atto finale viene adottato.
Massima
Farmacia – istanza di trasferimento – verifica positiva del rispetto della distanza da altra farmacia – sopravvenienza di diversi percorsi pedonali prima della conclusione del procedimento – violazione della distanza minima – rilascio di autorizzazione – difetto di istruttoria – illegittimità
Un titolare di farmacia chiede il trasferimento all’interno della propria zona allegando una perizia giurata da cui risulta che la nuova allocazione rispetta il limite minimo della distanza di duecento metri dalle altre farmacie. Il Comune effettua la verifica ed acclara che, effettivamente, tale distanza minima viene rispettata. Nelle more dell’acquisizione del parere da parte dell’ASL (favorevole al trasferimento), però, viene effettuato un cambio di viabilità consistente nell’apposizione di strisce pedonali e scivoli per il transito dei portatori di handicap, con la conseguenza che adesso la distanza tra le due farmacie scende a 182,5 metri, quindi al di sotto di quella minima.
Il Comune non tiene conto delle modifiche alla viabilità e, mantenendo ferma l’istruttoria positivamente conclusasi prima di tali modifiche, rilascia l’autorizzazione al trasferimento della farmacia.
Il titolare della farmacia più vicina, allora, impugna tale atto chiedendone l’annullamento per violazione delle norme sulla distanza minima, presupponendo l'applicazione delle norme sulla circolazione dei pedoni stabilite dall'art. 190 del Codice della strada (per il criterio di misurazione della distanza pedonale vedi sentenza del Consiglio di Stato del 2 novembre 2023 in questa rivista).
Il Comune si difende in giudizio facendo rilevare che non ha tenuto conto delle modifiche alla viabilità in quanto esse sono successive alla conclusione dell’istruttoria.
Il TAR accoglie il ricorso per difetto di istruttoria e annulla l’autorizzazione al trasferimento: secondo i Giudici il Comune avrebbe dovuto considerare che, successivamente alla conclusione dell’istruttoria, ma prima dell’adozione dell’atto autorizzatorio, era già stato realizzato un attraversamento pedonale che andava a modificare la situazione su cui si era basata l’istruttoria comunale. Nel rispetto, allora, del principio tempus regit actum, il Comune non avrebbe dovuto tener conto della situazione esistente al momento della domanda di trasferimento e della successiva verifica comunale, ma di quella esistente al momento del rilascio dell’autorizzazione. La pubblica Amministrazione, infatti, ai fini dell’adozione del provvedimento finale, deve considerare anche le modifiche normative e fattuali intervenute in corso di procedimento e non ancorarsi all’istruttoria già effettuata prima del sopravvenire di tali nuove evenienze.
Il TAR, tuttavia, conclude sostenendo che l’annullamento dell’atto è nei limiti del difetto di istruttoria, non essendo quindi precluso per il Comune, all’esito di un’istruttoria aggiornata, il provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato.
Normativa
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