Il Comune non può riperimetrare la zona per assenza locali senza un’autonoma verifica qualora vi siano due perizie di contenuto opposto
Di fronte ad un’istanza di riperimetrazione della zona per assenza di locali idonei, corredata da relazione tecnica attestante tale assenza, ove venga prodotta una controperizia attestante il contrario da parte del titolare limitrofo, il Comune deve procedere ad effettuare un’istruttoria autonoma terza ed imparziale e non basarsi sulla perizia di una delle due parti
Massima
Farmacia – istanza di riperimetrazione della zona - assenza di locali idonei – perizia attestante l’assenza – controperizia del titolare limitrofo attestante la presenza – atto di riperimetrazione comunale basato sulla perizia – assenza di verifiche autonome – difetto di istruttoria – illegittimità
Il titolare di una sede assegnata mediante concorso straordinario, rilevata l’assenza di locali idonei nella zona di competenza, produce un’istanza di riperimetrazione al Comune allegando una relazione tecnica attestante tale assenza. Il titolare della sede limitrofa, che vedrebbe la sua zona ridursi in ragione della riperimetrazione, interviene nel corso del procedimento depositando una controperizia dalla quale risulta che, al contrario di quanto indicato dall’altro titolare, vi è disponibilità di plurimi locali idonei.
Il Comune, dopo aver acquisito i pareri di ASL e Ordine provinciale dei farmacisti, delibera di riperimetrare la zona in quanto vi è assenza di locali, senza tuttavia aver effettuato un’autonoma istruttoria e, quindi, basandosi soltanto sulle risultanze della relazione tecnica allegata all’istanza di riperimetrazione.
Il titolare limitrofo allora ricorre al TAR, che accoglie il ricorso.
Il Giudice capitolino ripercorre l’esame delle leggi che disciplinano la localizzazione delle zone per poi indicare che la funzione della pianta organica è quella di consentire la modifica del numero delle sedi e della loro localizzazione ove emerga, col trascorrere del tempo, una sopravvenuta disfunzionalità nella pianificazione precedentemente effettuata, tale da non rispondere più all’interesse pubblico. Tale disfunzionalità, secondo il TAR, “emerge però (e forse ancor più)” nel caso dell’impossibilità di apertura della farmacia per carenza di locali idonei nel suo ambito di pertinenza.
La sentenza al proposito segnala che la revisione della pianta organica, in presenza della necessità di apertura di una nuova sede, è dovuta non soltanto qualora manchino assolutamente locali idonei, ma anche quando sia soltanto difficoltoso reperirli. L’interesse pubblico prevalente, infatti, in tali casi deve ravvisarsi nel rafforzamento della rete capillare delle farmacie, garantito dall’apertura delle nuove sedi istituite. In tutti i casi in cui venga segnalata l’impossibilità o addirittura la difficoltà a rinvenire locali idonei, quindi, il Comune è tenuto a valutare e ad accertare tale situazione in fase di deliberazione sull’istanza di riperimetrazione pervenutagli.
Poste tali premesse il Collegio ravvisa che, però, nel caso che ci riguarda l’Amministrazione capitolina si è trovata di fronte a due perizie di contenuto opposto, l’una (del titolare della nuova sede) attestante l’assenza di locali idonei, l’altra (del titolare limitrofo) certificante l’esatto contrario e, nonostante tale discordanza, ha deciso di riperimetrare la zona basandosi sulle attestazioni del titolare della nuova sede, senza aver prima verificato con i propri uffici quale fosse la reale situazione in loco.
Tale operato configura un difetto di istruttoria: il TAR afferma infatti che, di fronte a un quadro di affermazioni contrarie tra loro, nel rispetto del principio di imparzialità l’Amministrazione deve procedere ad effettuare un proprio accertamento istruttorio specifico, terzo ed imparziale in maniera da verificare l’attendibilità del contenuto delle avverse contrastanti perizie.
N.B.: Per completezza di informazione va indicato che il Consiglio di Stato, con ordinanza dell’1 marzo 2024 ha sospeso l’efficacia di questa sentenza, ravvisando che dalla sua esecuzione discende un prevalente danno grave ed irreparabile in capo al farmacista che ha già ottenuto il trasferimento, oltre al fatto che la chiusura della farmacia già aperta inciderebbe negativamente sulla capillarità del servizio farmaceutico e, successivamente, con la sentenza del 19 luglio 2024 ha annullato la sentenza del TAR. Poiché il principio dell'obbligo di autonoma istruttoria da parte del Comune in presenza di due perizie di segno contrario è condivisibile (oltre che confermato indirettamente anche dalla sentenza del TAR Venezia del 30 luglio 2024), si ritiene comunque opportuno mantenere in pubblicazione il commento della presente sentenza, ancorché annullata.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Roma/sentenza del 22 gennaio 2024
Il Comune non può riperimetrare la zona per assenza locali senza un’autonoma verifica qualora vi siano due perizie di contenuto opposto
Di fronte ad un’istanza di riperimetrazione della zona per assenza di locali idonei, corredata da relazione tecnica attestante tale assenza, ove venga prodotta una controperizia attestante il contrario da parte del titolare limitrofo, il Comune deve procedere ad effettuare un’istruttoria autonoma terza ed imparziale e non basarsi sulla perizia di una delle due parti
Massima
Farmacia – istanza di riperimetrazione della zona - assenza di locali idonei – perizia attestante l’assenza – controperizia del titolare limitrofo attestante la presenza – atto di riperimetrazione comunale basato sulla perizia – assenza di verifiche autonome – difetto di istruttoria – illegittimità
Il titolare di una sede assegnata mediante concorso straordinario, rilevata l’assenza di locali idonei nella zona di competenza, produce un’istanza di riperimetrazione al Comune allegando una relazione tecnica attestante tale assenza. Il titolare della sede limitrofa, che vedrebbe la sua zona ridursi in ragione della riperimetrazione, interviene nel corso del procedimento depositando una controperizia dalla quale risulta che, al contrario di quanto indicato dall’altro titolare, vi è disponibilità di plurimi locali idonei.
Il Comune, dopo aver acquisito i pareri di ASL e Ordine provinciale dei farmacisti, delibera di riperimetrare la zona in quanto vi è assenza di locali, senza tuttavia aver effettuato un’autonoma istruttoria e, quindi, basandosi soltanto sulle risultanze della relazione tecnica allegata all’istanza di riperimetrazione.
Il titolare limitrofo allora ricorre al TAR, che accoglie il ricorso.
Il Giudice capitolino ripercorre l’esame delle leggi che disciplinano la localizzazione delle zone per poi indicare che la funzione della pianta organica è quella di consentire la modifica del numero delle sedi e della loro localizzazione ove emerga, col trascorrere del tempo, una sopravvenuta disfunzionalità nella pianificazione precedentemente effettuata, tale da non rispondere più all’interesse pubblico. Tale disfunzionalità, secondo il TAR, “emerge però (e forse ancor più)” nel caso dell’impossibilità di apertura della farmacia per carenza di locali idonei nel suo ambito di pertinenza.
La sentenza al proposito segnala che la revisione della pianta organica, in presenza della necessità di apertura di una nuova sede, è dovuta non soltanto qualora manchino assolutamente locali idonei, ma anche quando sia soltanto difficoltoso reperirli. L’interesse pubblico prevalente, infatti, in tali casi deve ravvisarsi nel rafforzamento della rete capillare delle farmacie, garantito dall’apertura delle nuove sedi istituite. In tutti i casi in cui venga segnalata l’impossibilità o addirittura la difficoltà a rinvenire locali idonei, quindi, il Comune è tenuto a valutare e ad accertare tale situazione in fase di deliberazione sull’istanza di riperimetrazione pervenutagli.
Poste tali premesse il Collegio ravvisa che, però, nel caso che ci riguarda l’Amministrazione capitolina si è trovata di fronte a due perizie di contenuto opposto, l’una (del titolare della nuova sede) attestante l’assenza di locali idonei, l’altra (del titolare limitrofo) certificante l’esatto contrario e, nonostante tale discordanza, ha deciso di riperimetrare la zona basandosi sulle attestazioni del titolare della nuova sede, senza aver prima verificato con i propri uffici quale fosse la reale situazione in loco.
Tale operato configura un difetto di istruttoria: il TAR afferma infatti che, di fronte a un quadro di affermazioni contrarie tra loro, nel rispetto del principio di imparzialità l’Amministrazione deve procedere ad effettuare un proprio accertamento istruttorio specifico, terzo ed imparziale in maniera da verificare l’attendibilità del contenuto delle avverse contrastanti perizie.
N.B.: Per completezza di informazione va indicato che il Consiglio di Stato, con ordinanza dell’1 marzo 2024 ha sospeso l’efficacia di questa sentenza, ravvisando che dalla sua esecuzione discende un prevalente danno grave ed irreparabile in capo al farmacista che ha già ottenuto il trasferimento, oltre al fatto che la chiusura della farmacia già aperta inciderebbe negativamente sulla capillarità del servizio farmaceutico e, successivamente, con la sentenza del 19 luglio 2024 ha annullato la sentenza del TAR. Poiché il principio dell'obbligo di autonoma istruttoria da parte del Comune in presenza di due perizie di segno contrario è condivisibile (oltre che confermato indirettamente anche dalla sentenza del TAR Venezia del 30 luglio 2024), si ritiene comunque opportuno mantenere in pubblicazione il commento della presente sentenza, ancorché annullata.
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