Il concorso straordinario non rileva ai fini della regola dell’alternanza per la prelazione comunale della farmacia

Il Comune di Misano Adriatico, che aveva in passato già esercitato il diritto di prelazione sulla terza sede, nel rispetto delle norme della legge “cresci Italia” istituisce la quarta, che va a concorso straordinario.

Dopo ben diciassette interpelli e quattro opzioni non conclusesi con l’apertura, la sede rimane vacante giacché la Regione dichiara concluso il concorso straordinario.

Il Comune, allora, approva la nuova pianta organica e in contemporanea esercita il diritto di prelazione sulla detta sede vacante al che la Regione ne prende atto, non ponendola a concorso ordinario. Avverso tali delibere propongono ricorso alcuni farmacisti, nella qualità di aspiranti concorrenti del concorso ordinario, che agiscono affinché la quarta sede sia posta a concorso. Sostengono che l’atto di prelazione è illegittimo per violazione del principio dell’alternatività, sancito dall’art. 9 comma 3 della legge n. 475/1968. Secondo la loro tesi il Comune non può esercitare la prelazione sulla quarta sede giacché l’aveva già esercitata sulla terza.

Il Collegio prima di entrare nel merito affronta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per conflitto di interessi dei ricorrenti sollevata dal Comune e la respinge stabilendo che non è ravvisabile tale conflitto quando a proporre ricorso collettivo sono aspiranti all’assegnazione che prima dell’avvio del concorso impugnano l’atto che esercita la prelazione comunale: in tal caso, infatti, tutti sono nella stessa posizione giacché il loro obiettivo è che la sede venga posta a concorso; il loro interesse, dunque, secondo il TAR felsineo è omogeneo in quanto diretto semplicemente a rendere contendibile la sede. Diverso invece sarebbe stato il caso in cui a proporre ricorso collettivo fossero stati i partecipanti di un concorso già bandito: ciò avrebbe determinato l’inammissibilità per conflitto di interessi, visto che la partecipazione a un concorso pone in contrasto tra loro i partecipanti, che ambiscono a vedersi assegnata la sede farmaceutica a scapito degli altri.

Una volta ritenuto il ricorso ammissibile, il TAR lo accoglie giacché fondato. Premette innanzitutto che con la conclusione del concorso straordinario tutte le sedi non assegnate e rimaste vacanti sono soggette al regime ordinario di assegnazione; ciò significa che possono essere poste a concorso ordinario e che per esse non vige più il divieto di prelazione da parte dei Comuni, il cui diritto è disciplinato dall’art. 9 della legge n. 475/1968. Poiché le norme in materia a tal proposito prevedono il cosiddetto “regime dell’alternatività”, in base al quale quando la farmacia vacante o di nuova istituzione è unica occorre che vi sia alternanza tra l’esercizio della prelazione e l’assegnazione tramite concorso ordinario, occorre valutare se, avendo il Comune in passato esercitato la prelazione sulla terza sede, sia stato soddisfatto il principio dell’alternatività giacché la quarta era già stata posta (inutilmente) a concorso straordinario. È di tutta evidenza, infatti, che qualora il concorso straordinario rilevasse ai fini dell’alternatività sarebbe legittima l’avvenuta prelazione da parte del Comune anche della quarta sede.

Su tale punto, però, la sentenza esclude categoricamente che il concorso straordinario rilevi a tal fine, indicando che esso era aperto soltanto ad alcune categorie di aspiranti. In buona sostanza l’irrilevanza del concorso straordinario non consente al Comune, dopo aver esercitato la prelazione per la terza sede, di esercitarla anche per la quarta. Tale ultima sede dunque secondo il TAR nel rispetto del principio dell’alternanza va posta a concorso ordinario e, soltanto ove al termine dello stesso rimanga vacante, potrà diventare oggetto di prelazione da parte del Comune.