Il Consiglio di Stato conferma il principio dell'alternatività: non si possono cumulare le sedi farmaceutiche vinte nei concorsi, occorre optare
La ratio della legge n. 27/2012 è chiara: nel caso di doppia assegnazione a seguito della contemporanea partecipazione a due diversi concorsi regionali, occorre scegliere tra le due sedi assegnate, anche nel caso in cui l'assegnatario sia soltanto uno dei componenti dell'associazione partecipante
Massima
Farmacia – partecipazione al concorso straordinario in due concorso regionali – pretesa di acquisizione di due titolarità – vigenza del principio dell'alternanza – irrilevanza della forma societaria per la gestione della farmacia – infondatezza
Tre farmacisti che hanno partecipato in forma associata a due diversi concorsi regionali nell'ambito di quello straordinario, si classificano in posizione utile in entrambe le graduatorie e, ottenuta per prima l'assegnazione della sede in una Regione, impugnano tale atto giacché dallo stesso risulta che non è possibile diventare titolari in due Regioni diverse.
L'art. 112 del TULS prevede infatti che il titolare di una farmacia può concorrere all'esercizio di un'altra, ma decade dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi. Alla base della norma vi è il cd. “principio dell'alternatività”, diretto ad impedire che un soggetto possa diventare contemporaneamente titolare di più farmacie, costringendolo a scegliere.
La tesi dei ricorrenti è che la suddetta norma non si applicherebbe alle società, ma soltanto ai farmacisti individuali.
Il Consiglio di Stato nella sentenza di rigetto indica che tale tesi è da ritenersi definitivamente priva di fondamento alla luce della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 17 gennaio 2020, secondo cui la regola dell'alternatività vale per tutti i farmacisti candidati, sia che concorrano singolarmente, sia che concorrano per quella gestione associata espressamente prevista dalle norme della legge “cresci Italia”: detta gestione, infatti è soltanto un accordo partecipativo e non un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti.
Questi ultimi, ancorché possano partecipare a due concorsi regionali contemporaneamente, devono comunque scegliere una titolarità, essendo questo un obbligo di tutti i farmacisti persone fisiche che, a maggior ragione, si applica all'interno del concorso straordinario, bandito con l'espressa finalità di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti aventi i requisiti di legge (art. 11 comma 1 d.l. n. 1/2012). Proprio in quest'ottica va letto l'art. 11 comma 5 del d.l.n. 1/2012, nella parte in cui ha consentito la partecipazione dei candidati a due concorsi regionali: il testo è molto chiaro, secondo il Collegio, nello stabilire che ciò che è consentita per espressa previsione normativa ai farmacisti è la partecipazione a due concorsi, non già l'assegnazione di due titolarità.
La sentenza affronta anche il tema dell'assegnazione, evidenziando che essa conferisce la titolarità della farmacia personalmente ai farmacisti associati, mentre è un momento successivo l'autorizzazione all'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico che (società di persone o società di capitali) non è altro che l'espressione degli stessi farmacisti vincitori del concorso. Il tema della forma con cui i vincitori esercitano il sodalizio, quindi, attiene ad una fase diversa e successiva rispetto a quella più propriamente concorsuale, all'interno della quale si controverte in ordine all'impossibilità di una doppia titolarità. Del resto, argomenta la sentenza, non si partecipa al concorso mediante una società di persone o di capitali (anzi, per assurdo ciò si porrebbe in totale contrasto con la ratio che permea il concorso straordinario).
In merito all'art. 112 TULS si ritiene utile richiamare altresì la successiva sentenza del 23 aprile 2024 del Consiglio di Stato (vedi in questa rivista), riguardante il caso di una concorrente divenuta titolare di una sede posta a concorso straordinario che, non volendo rinunciare alla sua precedente titolarità, ne è stata dichiarata decaduta.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
Consiglio di Stato/sentenza del 21 luglio 2023
Il Consiglio di Stato conferma il principio dell'alternatività: non si possono cumulare le sedi farmaceutiche vinte nei concorsi, occorre optare
La ratio della legge n. 27/2012 è chiara: nel caso di doppia assegnazione a seguito della contemporanea partecipazione a due diversi concorsi regionali, occorre scegliere tra le due sedi assegnate, anche nel caso in cui l'assegnatario sia soltanto uno dei componenti dell'associazione partecipante
Massima
Farmacia – partecipazione al concorso straordinario in due concorso regionali – pretesa di acquisizione di due titolarità – vigenza del principio dell'alternanza – irrilevanza della forma societaria per la gestione della farmacia – infondatezza
Tre farmacisti che hanno partecipato in forma associata a due diversi concorsi regionali nell'ambito di quello straordinario, si classificano in posizione utile in entrambe le graduatorie e, ottenuta per prima l'assegnazione della sede in una Regione, impugnano tale atto giacché dallo stesso risulta che non è possibile diventare titolari in due Regioni diverse.
L'art. 112 del TULS prevede infatti che il titolare di una farmacia può concorrere all'esercizio di un'altra, ma decade dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi. Alla base della norma vi è il cd. “principio dell'alternatività”, diretto ad impedire che un soggetto possa diventare contemporaneamente titolare di più farmacie, costringendolo a scegliere.
La tesi dei ricorrenti è che la suddetta norma non si applicherebbe alle società, ma soltanto ai farmacisti individuali.
Il Consiglio di Stato nella sentenza di rigetto indica che tale tesi è da ritenersi definitivamente priva di fondamento alla luce della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 17 gennaio 2020, secondo cui la regola dell'alternatività vale per tutti i farmacisti candidati, sia che concorrano singolarmente, sia che concorrano per quella gestione associata espressamente prevista dalle norme della legge “cresci Italia”: detta gestione, infatti è soltanto un accordo partecipativo e non un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti.
Questi ultimi, ancorché possano partecipare a due concorsi regionali contemporaneamente, devono comunque scegliere una titolarità, essendo questo un obbligo di tutti i farmacisti persone fisiche che, a maggior ragione, si applica all'interno del concorso straordinario, bandito con l'espressa finalità di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti aventi i requisiti di legge (art. 11 comma 1 d.l. n. 1/2012). Proprio in quest'ottica va letto l'art. 11 comma 5 del d.l.n. 1/2012, nella parte in cui ha consentito la partecipazione dei candidati a due concorsi regionali: il testo è molto chiaro, secondo il Collegio, nello stabilire che ciò che è consentita per espressa previsione normativa ai farmacisti è la partecipazione a due concorsi, non già l'assegnazione di due titolarità.
La sentenza affronta anche il tema dell'assegnazione, evidenziando che essa conferisce la titolarità della farmacia personalmente ai farmacisti associati, mentre è un momento successivo l'autorizzazione all'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico che (società di persone o società di capitali) non è altro che l'espressione degli stessi farmacisti vincitori del concorso. Il tema della forma con cui i vincitori esercitano il sodalizio, quindi, attiene ad una fase diversa e successiva rispetto a quella più propriamente concorsuale, all'interno della quale si controverte in ordine all'impossibilità di una doppia titolarità. Del resto, argomenta la sentenza, non si partecipa al concorso mediante una società di persone o di capitali (anzi, per assurdo ciò si porrebbe in totale contrasto con la ratio che permea il concorso straordinario).
In merito all'art. 112 TULS si ritiene utile richiamare altresì la successiva sentenza del 23 aprile 2024 del Consiglio di Stato (vedi in questa rivista), riguardante il caso di una concorrente divenuta titolare di una sede posta a concorso straordinario che, non volendo rinunciare alla sua precedente titolarità, ne è stata dichiarata decaduta.
Normativa
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