Il riassorbimento ex art. 104 comma 2 TULS è una norma ancora applicabile?
Secondo il TAR una farmacia rurale non può ottenere il riassorbimento ex art. 104 comma 2 del r.d. n. 1265/1934, ma la vera domanda è: questa norma è ancora applicabile?
Massima
Farmacia – rurale - istanza di riassorbimento – istituto riservato alle sole farmacie urbane istituite sulla base del solo criterio della distanza – non spetta
Il TAR L'Aquila respinge un'istanza cautelare sostenendo che alle farmacie rurali non può applicarsi l'istituto del riassorbimento ex art. 104 comma 2 del r.d. n. 1265/1934, ma sulla tematica vi è da fare una riflessione.
Un titolare di farmacia rurale chiede (e non ottiene) l'approvazione di una nuova pianta organica nella quale il proprio esercizio farmaceutico venga riassorbito ai sensi e per gli effetti dell'art. 104 comma 2 TULS in base al parametro della popolazione di cui alla legge n. 27/2012 (3.300 abitanti).
Propone allora ricorso dinanzi al TAR con connessa istanza cautelare, che però viene respinta.
Il TAR L'Aquila al proposito sostiene che l'istituto del riassorbimento ex art. 104 comma 2 TULS si applica soltanto alle farmacie urbane istituite sulla base del solo criterio della distanza, non applicandosi altresì alle farmacie rurali, atteso che esse sono istituite sulla base del diverso criterio topografico. Il Collegio ritiene che la mancata previsione normativa del riassorbimento delle farmacie rurali trova la propria ratio nel fatto che queste sono destinate a far fronte alle esigenze specifiche dell'utenza (della frazione rurale) per cui furono istituite e quindi per loro si prescinde dall'ordinario criterio demografico (o altrimenti detto “della popolazione”).
La tesi non pare condivisibile per il fatto che, a prescindere da tutto, il riassorbimento ex art. 104 comma 2 del TULS oggi è istituto obsoleto in quanto opera soltanto per la prima pianta organica successiva all'entrata in vigore della l. n. 362/1991; a distanza di oltre trent'anni dalla sua entrata in vigore (17 novembre 1991) deve ritenersi dunque non invocabile in tutti quei Comuni (praticamente la totalità) che hanno già approvato una propria pianta organica nella prima occasione successiva alla suddetta data.
L'art. 104 comma 2, infatti, è stato modificato dalla l. n. 362/1991 e, se si legge attentamente il testo, si può agevolmente verificare che l'intenzione del legislatore non è stata quella di confermare i riassorbimenti per tutti i bienni successivi, bensì di limitarli alla prima pianta organica utile: “in sede di revisione delle piante organiche successivaalla data di entrata in vigore della presente disposizione ...” (la disposizione entrò in vigore con la l. n. 362/1991, come detto il 17 novembre 1991).
Il riassorbimento ex art. 104 comma 2, quindi, è istituto che ha già esaurito da tempo la propria funzione, perché fu norma avente appunto la funzione di stabilire, nella prima pianta organica successiva al 17 novembre 1991, il riassorbimento delle sedi istituite sulla base del criterio della distanza nel numero complessivo delle farmacie aperte sulla base del criterio della popolazione, per un'unica volta.
Non pare condivisibile, dunque, il percorso argomentativo dell'ordinanza in commento, visto che nelle possibili norme applicabili all'istituto del riassorbimento non rientra più l'art. 104 comma 2, che non è da considerarsi norma di carattere generale e che residua nella sua vigenza (ipotesi praticamente di scuola) soltanto per quei Comuni in cui a tutt'oggi l'ultima pianta organica approvata risalga addirittura ad una data anteriore al 17 novembre 1991.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR L'Aquila/ordinanza del 7 aprile 2023
Il riassorbimento ex art. 104 comma 2 TULS è una norma ancora applicabile?
Secondo il TAR una farmacia rurale non può ottenere il riassorbimento ex art. 104 comma 2 del r.d. n. 1265/1934, ma la vera domanda è: questa norma è ancora applicabile?
Massima
Farmacia – rurale - istanza di riassorbimento – istituto riservato alle sole farmacie urbane istituite sulla base del solo criterio della distanza – non spetta
Il TAR L'Aquila respinge un'istanza cautelare sostenendo che alle farmacie rurali non può applicarsi l'istituto del riassorbimento ex art. 104 comma 2 del r.d. n. 1265/1934, ma sulla tematica vi è da fare una riflessione.
Un titolare di farmacia rurale chiede (e non ottiene) l'approvazione di una nuova pianta organica nella quale il proprio esercizio farmaceutico venga riassorbito ai sensi e per gli effetti dell'art. 104 comma 2 TULS in base al parametro della popolazione di cui alla legge n. 27/2012 (3.300 abitanti).
Propone allora ricorso dinanzi al TAR con connessa istanza cautelare, che però viene respinta.
Il TAR L'Aquila al proposito sostiene che l'istituto del riassorbimento ex art. 104 comma 2 TULS si applica soltanto alle farmacie urbane istituite sulla base del solo criterio della distanza, non applicandosi altresì alle farmacie rurali, atteso che esse sono istituite sulla base del diverso criterio topografico. Il Collegio ritiene che la mancata previsione normativa del riassorbimento delle farmacie rurali trova la propria ratio nel fatto che queste sono destinate a far fronte alle esigenze specifiche dell'utenza (della frazione rurale) per cui furono istituite e quindi per loro si prescinde dall'ordinario criterio demografico (o altrimenti detto “della popolazione”).
La tesi non pare condivisibile per il fatto che, a prescindere da tutto, il riassorbimento ex art. 104 comma 2 del TULS oggi è istituto obsoleto in quanto opera soltanto per la prima pianta organica successiva all'entrata in vigore della l. n. 362/1991; a distanza di oltre trent'anni dalla sua entrata in vigore (17 novembre 1991) deve ritenersi dunque non invocabile in tutti quei Comuni (praticamente la totalità) che hanno già approvato una propria pianta organica nella prima occasione successiva alla suddetta data.
L'art. 104 comma 2, infatti, è stato modificato dalla l. n. 362/1991 e, se si legge attentamente il testo, si può agevolmente verificare che l'intenzione del legislatore non è stata quella di confermare i riassorbimenti per tutti i bienni successivi, bensì di limitarli alla prima pianta organica utile: “in sede di revisione delle piante organiche successivaalla data di entrata in vigore della presente disposizione ...” (la disposizione entrò in vigore con la l. n. 362/1991, come detto il 17 novembre 1991).
Il riassorbimento ex art. 104 comma 2, quindi, è istituto che ha già esaurito da tempo la propria funzione, perché fu norma avente appunto la funzione di stabilire, nella prima pianta organica successiva al 17 novembre 1991, il riassorbimento delle sedi istituite sulla base del criterio della distanza nel numero complessivo delle farmacie aperte sulla base del criterio della popolazione, per un'unica volta.
Non pare condivisibile, dunque, il percorso argomentativo dell'ordinanza in commento, visto che nelle possibili norme applicabili all'istituto del riassorbimento non rientra più l'art. 104 comma 2, che non è da considerarsi norma di carattere generale e che residua nella sua vigenza (ipotesi praticamente di scuola) soltanto per quei Comuni in cui a tutt'oggi l'ultima pianta organica approvata risalga addirittura ad una data anteriore al 17 novembre 1991.
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