Il vincitore di concorso straordinario che non rinuncia alla farmacia oggetto della precedente titolarità vi decade

In questa densa e rimarchevole sentenza il Consiglio di Stato torna sul tema del divieto di cumulo di titolarità in capo al farmacista persona fisica e, in relazione al vincitore del concorso straordinario, conferma con ammirevole varietà di argomentazioni la tesi secondo cui è legittimo e ragionevole vietare detto cumulo.

La vicenda prende le mosse dalla partecipazione al concorso straordinario di un farmacista titolare di una farmacia rurale che, una volta vincitore, ottenuta l’assegnazione della sede posta a concorso, dichiara di non voler rinunciare alla titolarità della farmacia rurale, ma di volerla cedere ad una costituenda società di famigliari. Dopo un preavviso di diniego, contestualmente all’adozione dell’atto di autorizzazione all’apertura della nuova sede assegnata il dirigente ASL dichiara decaduto dalla precedente titolarità l’assegnatario, che quindi propone ricorso.

Le censure vertono, come indica la sentenza, sostanzialmente sulla doglianza secondo cui il divieto di cumulo di titolarità in capo al farmacista persona fisica è non soltanto illegittimo, ma anche irragionevole.

Il Giudice tuttavia non concorda con questa tesi e passa in rassegna tutte le ragioni che depongono a favore del divieto di cumulo.

Al proposito cita in primo luogo espressamente le norme del bando di concorso, secondo cui tutte le sedi che si rendono disponibili a seguito delle scelte dei vincitori (che il Consiglio di Stato conferma essere quelle di cui i vincitori stessi erano titolari prima dell’assegnazione della sede posta a concorso straordinario) vanno assegnate a loro volta agli idonei che seguono in graduatoria mediante scorrimento della stessa.

Tali norme, secondo il Collegio, sono perfettamente conformi alle disposizioni dell’art. 112 comma 3 del r.d. n. 1265/1934, secondo cui l’assegnatario di una sede concorsuale decade dalla prima titolarità se non vi rinunzia con propria dichiarazione entro dieci giorni dalla comunicazione del risultato, e comma 4 secondo cui le sedi oggetto di rinunzia sono assegnate ai concorrenti che seguono in graduatoria.

La sentenza ha il pregio di ricostruire con estrema precisione anche tutti i passaggi procedurali che occorre seguire dal momento dell’assegnazione della seconda titolarità all’apertura della seconda sede: in tal caso infatti il Giudice indica che nelle more dell’apertura della seconda farmacia si verifica un’indisponibilità della prima, “destinato a mettere capo alla decadenza della corrispondente autorizzazione per effetto dell’acquisizione della nuova”, ma ove la farmacia assegnata nel concorso straordinario non dovesse essere aperta nei sei mesi dall’assegnazione, ciò rileverebbe come fattispecie risolutiva dell’assegnazione medesima e riespanderebbe pienamente il potere dispositivo del titolare sulla prima autorizzazione.

In buona sostanza, secondo la sentenza, al momento dell’assegnazione/accettazione della nuova sede vi è una sorta di “congelamento” della prima titolarità che, una volta perfezionatosi il procedimento di assegnazione (con l’apertura della seconda sede), porta al rilascio definitivo della prima sede.

Per quanto attiene alla legittimità del divieto di cumulo, poi, la sentenza richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, secondo cui l’obiettivo principale del concorso straordinario risiede proprio nel favorire l’accesso alla titolarità ad un più ampio numero di titolari e che quindi, se fosse possibile il cumulo di titolarità, ciò si porrebbe in contrasto con le espresse intenzioni del legislatore. La sentenza al proposito afferma che le norme liberalizzatrici della legge del 4 agosto 2017 non hanno abrogato quelle e del r.d. n. 1265/1934 e non si pongono neanche in contrasto con le disposizioni applicabili al concorso straordinario; a tal proposito la possibilità di potervi partecipare in due differenti Regioni conferma tale tesi, visto che vige in tal caso il principio dell’alternatività, secondo cui non è possibile conseguire cumulativamente due sedi, ma occorre sceglierne una.

In buona sostanza, secondo il Consiglio di Stato l’ottenimento di due sedi si risolverebbe in un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato.

La sentenza completa la sua analitica disamina di tutte le fattispecie, estendendola a quella relativa alla partecipazione in associazione al concorso straordinario. Anche in tal caso, secondo la pronuncia, vale il principio del divieto di cumulo, visto che si partecipa in forma associata come persone fisiche; nel caso di partecipazione per la gestione associata, allora, non si è in presenza di un quid diverso rispetto ai singoli farmacisti associati. L’assegnazione della sede in tal caso avviene personalmente e pro indiviso e il fatto che l’autorizzazione all’apertura possa riguardare una società costituita nelle more per la gestione, non cambia nulla riguardo al divieto del cumulo: un conto è la questione delle forme in cui si esercita il sodalizio, altro conto è la questione rilevante a monte, quella cioè che non è consentito cumulare le titolarità ai farmacisti che hanno partecipato singolarmente o cumulativamente al concorso straordinario. Il fatto che possa essere costituita una società per la gestione della farmacia assegnata, infatti, secondo il Consiglio di Stato non rileva giuridicamente, visto che sono ammessi al concorso soltanto i farmacisti come persone fisiche, individualmente o associandosi tra loro.

In definitiva, secondo la sentenza, non si possono sovrapporre il piano della gestione associata mediante società di capitali con il piano della partecipazione: essi non vanno “in alcun modo confusi, sovrapposti o addirittura contrapposti per la specialità, o per meglio dire l’eccezionalità delle esigenze sottese al regime del concorso straordinario”. In riferimento al principio dell'alternatività vedi anche la sentenza del Consiglio di Stato del 21 luglio 2023 e la sentenza di TAR Perugia del 29 giugno 2023, entrambe in questa rivista.