La rilevanza del termine dei 180 giorni ai fini della decadenza dalla titolarità della farmacia per mancata apertura
La mera proposizione e la pendenza di un ricorso giurisdizionale, in mancanza di atti di sospensione dell’efficacia da parte del Giudice, sono inidonei ad interrompere il termine decadenziale dei 180 giorni per l’apertura della farmacia.
L’approvazione di una pianta organica che assegni al titolare di farmacia una zona più ampia, tale da ricomprendere anche quella porzione di territorio (ulteriore rispetto a quello già assegnato), in cui il farmacista aveva illegittimamente aperto la propria farmacia, non può avere efficacia retroattiva, quindi non consente una riassegnazione qualora sia già stata disposta la decadenza per il mancato trasferimento dei locali dalla zona ulteriore a quella originariamente assegnata
Massima
Farmacia – autorizzazione all’apertura al di fuori della zona assegnata –annullamento giurisdizionale – termine dei 180 giorni per nuova apertura nella zona originariamente assegnata - proposizione ricorso per revocazione avverso sentenza di annullamento dell’autorizzazione all’apertura – non sospende il termine di 180 giorni - decadenza – legittimità
Farmacia – decadenza per omessa apertura della farmacia nella zona assegnata – approvazione di pianta organica – ampliamento della zona assegnata mediante inclusione di territorio in cui è stata aperta la farmacia - efficacia retroattiva - esclusione
Questa interessante pronuncia del Consiglio di Stato stabilisce principi rilevanti riguardo al termine di 180 giorni per l’apertura della farmacia, nonché in materia di effetti prodotti dall’approvazione della nuova pianta organica farmaceutica rispetto a vicende amministrative conclusesi anche da poche settimane nella vigenza della precedente.
L’intricatissima vicenda prende le mosse dall’istituzione di una quarta farmacia nel territorio comunale a seguito dell’approvazione della L. n. 27/2012. La localizzazione della sede viene indicata a circa 5.500 metri di distanza dalle farmacie preesistenti, sennonché l’assegnatario del concorso straordinario ottiene l’autorizzazione regionale all’apertura della farmacia in locali posizionati a circa 2.700 metri di distanza dalle dette farmacie.
A seguito della proposizione di ricorso da parte degli altri titolari di farmacia contro l’autorizzazione regionale all’apertura, il Consiglio di Stato in via definitiva dichiara illegittima tale autorizzazione giacché relativa ad una zona diversa (in avvicinamento alla città) rispetto a quella attribuita alla farmacia a conclusione del concorso, annullando pertanto la detta autorizzazione.
A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato la Regione, essendo venuta meno la propria autorizzazione all’apertura, adotta un atto con cui dichiara decaduto dalla titolarità l’assegnatario per non aver questi aperto la farmacia nei 180 giorni all’interno della zona assegnatagli. Tale provvedimento, impugnato questa volta dall’assegnatario vincitore di concorso, viene annullato dal TAR Calabria, sulla scorta della condivisibile tesi secondo cui l’apertura vi era già stata per espressa autorizzazione (anche se poi annullata dal Consiglio di Stato) della stessa Regione. Non si può, quindi, “punire” con la decadenza un cittadino che ha fatto affidamento su un provvedimento adottato dall’Amministrazione.
La Regione a questo punto assegna al farmacista il termine di 180 giorni per aprire la sua farmacia in locali posizionati all’interno della zona spettantegli in virtù del concorso (e, quindi, a circa 5.500 metri dalle farmacie preesistenti), ma egli omette di effettuare tale apertura e rimane nei locali in cui operava, presentando un ricorso per revocazione contro la sentenza del Consiglio di Stato. Il farmacista confida evidentemente nel fatto che la proposizione di tale ricorso “congeli” il termine dei 180 giorni assegnatogli dalla Regione, in buona sostanza lo sospenda nella sua efficacia.
Tale decisione apparentemente porta vantaggio, visto che la Regione prudentemente proroga la scadenza del termine fino alla definizione del ricorso per revocazione.
Successivamente, a seguito della reiezione del ricorso per revocazione da parte del Consiglio di Stato, la Regione, tenuto conto del fatto che il farmacista assegnatario è rimasto nei locali in cui aveva illegittimamente aperto la farmacia, assegna un termine ultimativo brevissimo, di soli 30 giorni, per trasferire i locali nella zona spettantegli per concorso e, alla scadenza anche di tale termine, tenuto conto che la farmacia è rimasta dov’era, lo dichiara decaduto dalla titolarità.
Pochissimi mesi dopo l’avvenuta decadenza, il Comune adotta una nuova pianta organica farmaceutica nella quale la zona originariamente assegnata al farmacista viene ampliata fino a ricomprendere il territorio in cui egli aveva aperto la propria farmacia.
A questo punto è il farmacista ad impugnare la decadenza, indicando che gli spetti tutt’al più un nuovo termine di 180 giorni e non già di soli 30, ma sia il TAR che il Consiglio di Stato respingono il ricorso concordando nella tesi secondo cui il farmacista avrebbe dovuto chiudere i locali ed aprire la farmacia nella zona spettantegli, fin dall’originaria assegnazione dei 180 giorni da parte della Regione, visto che “il ricorso (per revocazione n.d.r.) non determina la sospensione della sentenza revocanda”. In buona sostanza il Giudice amministrativo ribadisce il principio secondo cui è errato ed estremamente imprudente confidare nella semplice pendenza di un ricorso per non rispettare un termine decadenziale che sia l’effetto della sentenza pronunciata: la proposizione del ricorso avverso la sentenza, infatti, di per sé non può in alcun modo “congelare” gli effetti di quest’ultima sospendendone l’efficacia, visto che ciò può avvenire con atto del Giudice o tutt’al più per espressa decisione dell’Amministrazione.
Il Consiglio di Stato, peraltro, afferma che, essendo stato prorogato per iniziativa della Regione il termine iniziale dei 180 giorni, differendo la scadenza dello stesso alla definizione del ricorso per revocazione, una volta definitosi esso, correttamente la Regione ha assegnato il termine ultimativo brevissimo dei 30 giorni (e non di altri 180), visto che nel lasso di tempo trascorso il farmacista avrebbe avuto comunque tutto il tempo per assolvere all’onere di individuare nuovi locali all’interno della zona originariamente assegnatagli e per stipulare atti preliminari di locazione o di acquisto condizionati all’esito del giudizio di revocazione pendente.
Dalla sentenza è dato dunque trarre il principio secondo cui, qualora discendano dalla pubblicazione di una sentenza del Giudice amministrativo degli effetti, riguardo ai quali l’Amministrazione adotti un atto che stabilisca un termine per eseguirli a pena di decadenza, è estremamente imprudente se non errato non rispettare quel termine e lasciarlo decorrere sulla base della mera proposizione di un ricorso avverso la sentenza giacchè, qualora tale ricorso venga poi respinto ed il termine assegnato dall’Amministrazione sia già scaduto, si rimane senza alcuna difesa. Qualora invece sia la stessa Amministrazione a prorogare quel termine decadenziale “ancorandolo” alla definizione del giudizio relativo al ricorso proposto, è comunque conveniente adoperarsi per essere pronti a dare rapidissima esecuzione alla sentenza una volta definitosi il giudizio, atteso che l’Amministrazione (secondo quanto stabilisce il Consiglio di Stato nella sentenza in esame) in tal caso ha titolo a fissare termini decadenziali brevissimi: “l’appellante ha avuto due anni di tempo per attivarsi; se avesse osservato maggiore diligenza ed avesse dimostrato di aver effettivamente intenzione di trasferirsi (reperendo i nuovi locali), presumibilmente la Regione avrebbe accordato una proroga del termine per completare il trasferimento: l’appellante, invece, con la propria condotta ha dimostrato di non volere ottemperare al giudicato e, quindi, la Regione è stata costretta a decretare la declaratoria di decadenza e ad annullare l’autorizzazione rilasciata in suo favore”.
La sentenza, infine, affronta anche la tematica dell’eventuale efficacia retroattiva di una nuova pianta organica che, includendo nella zona originariamente assegnata anche quella in cui è stata aperta la farmacia, esplichi effetti in merito alla già intervenuta decadenza del titolare che non abbia trasferito la farmacia nella zona originariamente assegnata. Secondo il Consiglio di Stato sono da escludersi tassativamente effetti retroattivi: se il titolare è già stato dichiarato decaduto per omesso trasferimento, a nulla rileva il fatto che la nuova zonizzazione ricomprenda nella zona originaria anche quella in cui era stata aperta la farmacia. Le piante organiche farmaceutiche, infatti, dispongono per l’avvenire e, sotto l’aspetto cronologico, nulla possono in ordine a decadenze avvenute prima della loro approvazione.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
Consiglio di Stato/sentenza del 22 aprile 2024
La rilevanza del termine dei 180 giorni ai fini della decadenza dalla titolarità della farmacia per mancata apertura
La mera proposizione e la pendenza di un ricorso giurisdizionale, in mancanza di atti di sospensione dell’efficacia da parte del Giudice, sono inidonei ad interrompere il termine decadenziale dei 180 giorni per l’apertura della farmacia.
L’approvazione di una pianta organica che assegni al titolare di farmacia una zona più ampia, tale da ricomprendere anche quella porzione di territorio (ulteriore rispetto a quello già assegnato), in cui il farmacista aveva illegittimamente aperto la propria farmacia, non può avere efficacia retroattiva, quindi non consente una riassegnazione qualora sia già stata disposta la decadenza per il mancato trasferimento dei locali dalla zona ulteriore a quella originariamente assegnata
Massima
Farmacia – autorizzazione all’apertura al di fuori della zona assegnata –annullamento giurisdizionale – termine dei 180 giorni per nuova apertura nella zona originariamente assegnata - proposizione ricorso per revocazione avverso sentenza di annullamento dell’autorizzazione all’apertura – non sospende il termine di 180 giorni - decadenza – legittimità
Farmacia – decadenza per omessa apertura della farmacia nella zona assegnata – approvazione di pianta organica – ampliamento della zona assegnata mediante inclusione di territorio in cui è stata aperta la farmacia - efficacia retroattiva - esclusione
Questa interessante pronuncia del Consiglio di Stato stabilisce principi rilevanti riguardo al termine di 180 giorni per l’apertura della farmacia, nonché in materia di effetti prodotti dall’approvazione della nuova pianta organica farmaceutica rispetto a vicende amministrative conclusesi anche da poche settimane nella vigenza della precedente.
L’intricatissima vicenda prende le mosse dall’istituzione di una quarta farmacia nel territorio comunale a seguito dell’approvazione della L. n. 27/2012. La localizzazione della sede viene indicata a circa 5.500 metri di distanza dalle farmacie preesistenti, sennonché l’assegnatario del concorso straordinario ottiene l’autorizzazione regionale all’apertura della farmacia in locali posizionati a circa 2.700 metri di distanza dalle dette farmacie.
A seguito della proposizione di ricorso da parte degli altri titolari di farmacia contro l’autorizzazione regionale all’apertura, il Consiglio di Stato in via definitiva dichiara illegittima tale autorizzazione giacché relativa ad una zona diversa (in avvicinamento alla città) rispetto a quella attribuita alla farmacia a conclusione del concorso, annullando pertanto la detta autorizzazione.
A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato la Regione, essendo venuta meno la propria autorizzazione all’apertura, adotta un atto con cui dichiara decaduto dalla titolarità l’assegnatario per non aver questi aperto la farmacia nei 180 giorni all’interno della zona assegnatagli. Tale provvedimento, impugnato questa volta dall’assegnatario vincitore di concorso, viene annullato dal TAR Calabria, sulla scorta della condivisibile tesi secondo cui l’apertura vi era già stata per espressa autorizzazione (anche se poi annullata dal Consiglio di Stato) della stessa Regione. Non si può, quindi, “punire” con la decadenza un cittadino che ha fatto affidamento su un provvedimento adottato dall’Amministrazione.
La Regione a questo punto assegna al farmacista il termine di 180 giorni per aprire la sua farmacia in locali posizionati all’interno della zona spettantegli in virtù del concorso (e, quindi, a circa 5.500 metri dalle farmacie preesistenti), ma egli omette di effettuare tale apertura e rimane nei locali in cui operava, presentando un ricorso per revocazione contro la sentenza del Consiglio di Stato. Il farmacista confida evidentemente nel fatto che la proposizione di tale ricorso “congeli” il termine dei 180 giorni assegnatogli dalla Regione, in buona sostanza lo sospenda nella sua efficacia.
Tale decisione apparentemente porta vantaggio, visto che la Regione prudentemente proroga la scadenza del termine fino alla definizione del ricorso per revocazione.
Successivamente, a seguito della reiezione del ricorso per revocazione da parte del Consiglio di Stato, la Regione, tenuto conto del fatto che il farmacista assegnatario è rimasto nei locali in cui aveva illegittimamente aperto la farmacia, assegna un termine ultimativo brevissimo, di soli 30 giorni, per trasferire i locali nella zona spettantegli per concorso e, alla scadenza anche di tale termine, tenuto conto che la farmacia è rimasta dov’era, lo dichiara decaduto dalla titolarità.
Pochissimi mesi dopo l’avvenuta decadenza, il Comune adotta una nuova pianta organica farmaceutica nella quale la zona originariamente assegnata al farmacista viene ampliata fino a ricomprendere il territorio in cui egli aveva aperto la propria farmacia.
A questo punto è il farmacista ad impugnare la decadenza, indicando che gli spetti tutt’al più un nuovo termine di 180 giorni e non già di soli 30, ma sia il TAR che il Consiglio di Stato respingono il ricorso concordando nella tesi secondo cui il farmacista avrebbe dovuto chiudere i locali ed aprire la farmacia nella zona spettantegli, fin dall’originaria assegnazione dei 180 giorni da parte della Regione, visto che “il ricorso (per revocazione n.d.r.) non determina la sospensione della sentenza revocanda”. In buona sostanza il Giudice amministrativo ribadisce il principio secondo cui è errato ed estremamente imprudente confidare nella semplice pendenza di un ricorso per non rispettare un termine decadenziale che sia l’effetto della sentenza pronunciata: la proposizione del ricorso avverso la sentenza, infatti, di per sé non può in alcun modo “congelare” gli effetti di quest’ultima sospendendone l’efficacia, visto che ciò può avvenire con atto del Giudice o tutt’al più per espressa decisione dell’Amministrazione.
Il Consiglio di Stato, peraltro, afferma che, essendo stato prorogato per iniziativa della Regione il termine iniziale dei 180 giorni, differendo la scadenza dello stesso alla definizione del ricorso per revocazione, una volta definitosi esso, correttamente la Regione ha assegnato il termine ultimativo brevissimo dei 30 giorni (e non di altri 180), visto che nel lasso di tempo trascorso il farmacista avrebbe avuto comunque tutto il tempo per assolvere all’onere di individuare nuovi locali all’interno della zona originariamente assegnatagli e per stipulare atti preliminari di locazione o di acquisto condizionati all’esito del giudizio di revocazione pendente.
Dalla sentenza è dato dunque trarre il principio secondo cui, qualora discendano dalla pubblicazione di una sentenza del Giudice amministrativo degli effetti, riguardo ai quali l’Amministrazione adotti un atto che stabilisca un termine per eseguirli a pena di decadenza, è estremamente imprudente se non errato non rispettare quel termine e lasciarlo decorrere sulla base della mera proposizione di un ricorso avverso la sentenza giacchè, qualora tale ricorso venga poi respinto ed il termine assegnato dall’Amministrazione sia già scaduto, si rimane senza alcuna difesa. Qualora invece sia la stessa Amministrazione a prorogare quel termine decadenziale “ancorandolo” alla definizione del giudizio relativo al ricorso proposto, è comunque conveniente adoperarsi per essere pronti a dare rapidissima esecuzione alla sentenza una volta definitosi il giudizio, atteso che l’Amministrazione (secondo quanto stabilisce il Consiglio di Stato nella sentenza in esame) in tal caso ha titolo a fissare termini decadenziali brevissimi: “l’appellante ha avuto due anni di tempo per attivarsi; se avesse osservato maggiore diligenza ed avesse dimostrato di aver effettivamente intenzione di trasferirsi (reperendo i nuovi locali), presumibilmente la Regione avrebbe accordato una proroga del termine per completare il trasferimento: l’appellante, invece, con la propria condotta ha dimostrato di non volere ottemperare al giudicato e, quindi, la Regione è stata costretta a decretare la declaratoria di decadenza e ad annullare l’autorizzazione rilasciata in suo favore”.
La sentenza, infine, affronta anche la tematica dell’eventuale efficacia retroattiva di una nuova pianta organica che, includendo nella zona originariamente assegnata anche quella in cui è stata aperta la farmacia, esplichi effetti in merito alla già intervenuta decadenza del titolare che non abbia trasferito la farmacia nella zona originariamente assegnata. Secondo il Consiglio di Stato sono da escludersi tassativamente effetti retroattivi: se il titolare è già stato dichiarato decaduto per omesso trasferimento, a nulla rileva il fatto che la nuova zonizzazione ricomprenda nella zona originaria anche quella in cui era stata aperta la farmacia. Le piante organiche farmaceutiche, infatti, dispongono per l’avvenire e, sotto l’aspetto cronologico, nulla possono in ordine a decadenze avvenute prima della loro approvazione.
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